Las decisiones adoptadas por el gobierno nacional para enfrentar la crisis sanitaria, social y económica, en especial, el aislamiento preventivo, han ocasionado diversos conflictos e intereses en las relaciones laborales, lo cual ha permitido una agitada actividad jurídica a partir de múltiples interpretaciones que hoy por hoy nublan las decisiones corporativas y crean algunas expectativas en los trabajadores.
El objetivo de este blog es exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales a mi juicio, la suspensión de los contratos se presenta como una alternativa para afrontar las consecuencias económicas del COVID 19, advirtiendo que su alcance corresponde a un concepto jurídico.
ASPECTOS GENERALES
El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre los individuos de una sociedad; las relaciones laborales se regulan especialmente bajo el amparo del código sustantivo del trabajo compuesto de valores, principios y reglas que buscan la justicia entre trabajadores y empleadores, a partir de la coordinación económica y equilibrio social.
El contrato laboral es un contrato bilateral, conmutativo y sinalagmático en el cual una persona se obliga a prestar personalmente un servicio bajo subordinación en beneficio de otra a cambio de una remuneración. Los elementos esenciales de este contrato son:
- Prestación del servicio
- Subordinación
- Salario
Al igual que en los demás contratos, éstos se componen de elementos esenciales ya descritos, elementos naturales que son aquellos dispuestos en la ley y los accidentales que corresponde al acuerdo de las partes.
LA FUERZA MAYOR COMO CAUSAL DE SUSPENSIÓN
El numeral 1 del artículo 51 del C.S.T establece como causal de suspensión del contrato laboral la fuerza mayor que temporalmente impida su ejecución, esta disposición corresponde a un mandato definitivo (regla) de orden público de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 del mismo código, parámetro que a su vez corresponde a un elemento natural del contrato, por lo que su aplicación, no implica necesariamente un ejercicio de ponderación con otras normas del sistema o la aprobación previa del MINTRABAJO.
Frente al particular, se destaca que el C.S.T no definió la fuerza mayor, razón por la cual, en virtud de la remisión establecida en su artículo 19 y la plenitud del ordenamiento jurídico es necesario acudir a otras fuentes tales como el código civil y la jurisprudencia, los cuales tratan dicha figura en los siguientes términos:
Código Civil
ARTICULO 64. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
Jurisprudencia
La jurisprudencia ha desarrollado esta figura principalmente como eximente de responsabilidad y con alcances diferentes de acuerdo a la materia y a las diferentes apreciaciones dogmáticas de las cortes y del consejo de Estado, sin embargo, es posible establecer unas características comunes tales como:
- Imprevisible, que no puede ser prevista de forma objetiva y razonable por un sujeto con relativa actitud.
- Irresistible, se relaciona con hechos o actos jurídicos que no son posibles de evitar o gestionar.
- Externo, se relaciona a que las causas provienen de hechos o actos jurídicos ajenos a las partes.
Como medidas para sortear el COVID 19 el gobierno nacional decreto la emergencia sanitaria, económica y social y ordeno el aislamiento preventivo obligatorio, razón por la cual, es necesario valorar si el decreto 457 de 2020 corresponde a un acto de autoridad pública que constituye una fuerza mayor.
¿ES EL DECRETO 457 DE 2020 UN ACTO DE AUTORIDAD PÚBLICA?
Si, en cuanto su expedición corresponde al ejecutivo en ejercicio de sus facultades constitucionales para garantizar el orden público. Acto que adicionalmente acredita la externalidad con relación a las partes.
¿ES EL DECRETO 457 DE 2020 Y SU ALCANCE IMPREVISIBLE?
Sí, siempre que los contratos se hayan celebrado con anterioridad a la declaratoria de emergencia pues tal hecho no era previsible de forma objetiva y razonable por las partes. Frente a este punto, es preciso reflexionar sobre algunos planteamientos por otros profesionales que sostienen que el presente decreto si era previsible en cuanto fue de conocimiento público la propagación del virus y las medidas adoptadas por otros gobiernos, a contrario sensu, el suscrito considera que al ser una causal de suspensión y un elemento de la naturaleza del contrato, la previsibilidad se debe observar desde el momento de su perfeccionamiento y no durante su ejecución, adicionalmente, la imprevisibilidad no radica exclusivamente en la expedición del acto si no en su alcance en cuanto éste último determina la incidencia en la relación contractual.
¿ES EL DECRETO 457 DE 2020 Y SU ALCANCE IRRESISTIBLE?
En principio si, pues se establece un aislamiento obligatorio para todos los habitantes del territorio, sin embargo, es necesario validar las condiciones propias de cada organización y como el decreto influye en su funcionamiento, toda vez que, dicho acto dispone de algunas excepciones y diversas actividades son susceptibles de gestionar a través de alternativas como el trabajo en casa.
El aislamiento obligatorio lo que genera en términos generales es la imposibilidad del trabajador de desplazarse a su lugar habitual de trabajo, circunstancia que implica necesariamente la no prestación del servicio; éste acontecimiento será resistible en la medida que se puedan establecer condiciones que permitan la continuidad del servicio, de lo contrario, se configura una fuerza mayor del contrato laboral aplicable si así se quiere como una causal de suspensión.
Las condiciones técnicas y económicas de la empresa no pueden ser objeto de valoración en este escenario, pues ello obedece a una causal de suspensión distinta descrita en el numeral 3 del mismo artículo 51 la cual en efecto requiere de la autorización previa del MINTRABAJO, por su parte, la causal descrita en el N° 1 supone una fuerza mayor que impide la ejecución del contrato.
CIRCULARES MINTRABAJO
Con relación a las circulares del Mintrabajo como paliativo a la emergencia presentada por el COVID 19 es preciso resaltar que su alcance no es vinculante para las partes, pues dichas directrices son de carácter dispositiva tal y como se expresa en la circular 021 del 17 de marzo que indica:
“Este fenómeno de salud pública, tiene el potencial de afectar numerosos aspectos de la vida cotidiana, incluyendo el empleo, por lo cual, este Ministerio presenta los siguientes lineamientos que pueden ser considerados por los empleadores, con el fin de proteger el empleo y la actividad productiva, considerando que se trata de un fenómeno temporal y que el trabajo conforme los señala el artículo 25 constitucional, “es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.”(Negrilla intencional).
La directriz establece las facultades que en virtud de la ley a criterio del empleador se pueden establecer para afrontar la contingencia las cuales no son imperativas como desafortunadamente se ha entendido por parte de algunos profesionales del derecho y algunos operadores jurídicos.
RELACIONES DE TRABAJO CON EL ESTADO
A diferencia de las relaciones de trabajo entre particulares las cuales hoy por hoy se ejecutan entre interpretaciones jurídicas, pleitos, dificultades económicas, incertidumbres y demás, el gobierno nacional en uso de sus atribuciones extraordinarias expidió el decreto legislativo 491 de 2020 mediante el cual modificó la legislación existente sobre la materia y dispuso entre otras cosas lo siguiente:
- Prestar el servicio a cargo de los servidores públicos, docentes ocasionales y de catedra en la modalidad de trabajo en casa.
- Prestar el servicio a cargo de los contratistas profesionales y de apoyo a la gestión en la modalidad de trabajo en casa y prohibió como causal para suspender o terminar los contratos la expedición de actos para contener la emergencia.
Así las cosas, se aprecia sin equivoco alguno que, la intención del legislador extraordinario no está orientada a modificar las normativas laborales en especial lo atinente a las causales de suspensión, motivo por el cual, las causales establecidas en el artículo 51 del C.S.T son las que en la actualidad gobiernan dicha figura en las relaciones laborales.
SALARIO SIN PRESTACIÓN DEL SERVICIO
El artículo 140 del C.S.T dispone que el trabajador tiene derecho al salario aún sin prestación del servicio por disposición o culpa del empleador. La disposición obedece a la mera liberalidad y la culpa a un hecho atribuible al empleador que impide la no prestación del servicio.
Como se anotó anteriormente, el aislamiento obligatorio es un acto jurídico ajeno a las partes por lo que en principio esta figura no operaría en el caso bajo estudio, sin embargo, se advierte que en la medida en que el empleador no sea diligente para resistir el alcance del acto puede ser sujeto de la misma.
Por su parte, se puntualiza que uno de los efectos determinados por el legislador ante la figura de la suspensión es la no obligatoriedad a cargo del empleador de pagar el salario.
CONTROL JUDICIAL
La celebración del contrato y los demás actos en virtud del mismo son objeto de control judicial rogado a través del proceso ordinario y excepcionalmente a través del proceso de tutela, frente a este último, se resalta la posibilidad que de acuerdo a los derechos de mínimo vital y a circunstancias de estabilidad manifiesta concretas de algunos trabajadores, se pretenda el amparo de algunos derechos, no obstante, corresponderá al interesado acreditar tales condiciones.
CONCLUSIÓN
El contrato laboral al igual que los demás contratos bilaterales está gobernado por el principio “pacta sunt servanda” “el contrato es ley para las partes”, por lo que, la primer fuente del derecho a la que se debe acudir para su correcta ejecución es el contrato; como se puntualizó con anterioridad, la causal de suspensión por fuerza mayor es un elemento de su naturaleza, amparado en el ejercicio propio de la función legislativa por lo que se presume su validez y coherencia con relación a la norma superior.
El decreto 457 de 2020 en esencia es un acto de autoridad que configura en principio una causal de fuerza mayor, sin embargo, corresponderá a cada empleador validar si es posible o no gestionar su irresistibilidad con relación a la prestación del servicio más no a las condiciones técnicas o económicas de la organización.
Las recomendaciones del MINTRABAJO no son vinculantes, razón por la cual, no es obligatorio para los empleadores su implementación, no obstante, considero que son las alternativas menos lesivas para la relación de trabajo y en lo posible se sugiere como medidas principales para gestionar los riesgos asociados a la emergencia.
En términos generales, lo justo en una relación laboral es la remuneración como contraprestación de los servicios prestados por el trabajador, lo cual implica de acuerdo al principio de buena fe que sustenta estas relaciones y en virtud del artículo 1 C.S.T que la falta de prestación por causas no imputables al empleador no da lugar a la referida retribución, razón por la cual, las medidas administrativas o las decisiones judiciales deberán estar orientadas a estas reglas so pena de usurpar las facultades propias del poder legislativo.
Por último se concluye que la aplicación de la causal de suspensión en calidad de mandato definitivo tiene un control judicial posterior rogado.
Por:
Andrés F. Arroyave Montoya
Abogado socio
Arroyave & Asociados Consultores