Con la declaratoria de emergencia sanitaria en el país y las medidas adoptadas por los diferentes mandatarios para sortear la crisis, la mayoría de las operaciones comerciales se han visto afectadas y los contratos estatales no han sido la excepción.
El pasado 28 de marzo de 2020 la presidencia de la republica expidió el decreto legislativo N°491 de 2020 mediante el cual se adoptaron medidas de protección a los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, sin embargo, este se refiere a una sola tipología contractual por lo que se dejan huérfanas las demás, en especial, los contratos de tracto sucesivo. Frente al particular se destacan algunas de las medidas adoptadas:
- La declaratoria de emergencia así como las medidas en desarrollo de la misma no constituyen causales para terminar o suspender unilateralmente los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión celebrados entre personas naturales y el Estado.
- Los contratos de prestación de servicios administrativos celebrados entre personas jurídicas y entidades públicas cuyo objeto sea la prestación del servicio de vigilancia, aseo, y/o cafetería, transporte y demás servicios de esa naturaleza no serán suspendidos mientras dure el aislamiento preventivo obligatorio.
Con relación a la segunda medida, se precisa en primer lugar que, los contratos de servicios administrativos son atípicos por lo que determinar la naturaleza de otros contratos distintos a los enumerados será un ejercicio de interpretación sistemática a cargo de las Entidades contratantes que posiblemente afectará los derechos económicos de los contratistas; en segundo lugar, se puntualiza que la medida es única y exclusivamente mientras dure el aislamiento preventivo, por tal motivo, las demás medidas adoptadas podrán constituir o no causales de suspensión y/o causales de desequilibrio económico.
Si bien las medidas se convierten en un paliativo para algunos contratistas del Estado, existen otros, que hoy por hoy, enfrentan situaciones de desequilibrio económico o vaticinan su acaecimiento en los próximos días, razón por la cual, queremos relacionar las herramientas que los contratistas tienen para equilibrar las cargas contractuales y explicar de manera práctica el hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión.
HERRAMIENTAS DE RESTABLECIMIENTO
Los contratos estatales son sinalagmáticos y conmutativos características que permiten identificar las cargas prestacionales de cada una de las partes y su equivalencia; en principio el contratista está obligado a mantener los precios o valores ofertados, sin embargo, el acaecimiento de algunas circunstancias extra ordinarias pueden aumentar significativamente las obligaciones a su cargo y por ende la onerosidad del contrato, es allí cuando se presenta el desequilibrio en la ecuación económica del contrato.
El estatuto general de contratación impone a los servidores públicos la obligación de realizar las acciones necesarias para realizar reajuste y mantener la conmutatividad de las prestaciones contractuales durante su ejecución, obligación que a priori constituye uno de los derechos principales de los contratistas del Estado. El desequilibrio se puede gestionar a través de varias herramientas dentro de las cuales se resaltan:
- La matriz de riesgos
– Las modificaciones contractuales
– La liquidación del contrato
– La conciliación
– Proceso judicial
A diferencia de la matriz de riesgo que corresponde a la gestión de los riesgos previsibles del proceso contractual, las demás herramientas implican una participación activa del contratista a través de solicitudes, requerimientos, observaciones, salvedades, entre otros, que permitan justificar el desequilibrio y posterior reconocimiento; estos reconocimientos se hacen de acuerdo a teorías desarrolladas por la jurisprudencia y la doctrina dentro de las cuales se puntualizan el hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión.
HECHO DEL PRINCIPE
Es un fenómeno que se presenta con la expedición imprevista de actos administrativos generales por parte la Entidad contratante en ejercicio de sus funciones de autoridades públicas que afectan de manera extraordinaria, directa o indirectamente, la ecuación financiera del contrato.
Los supuestos que se deben acreditar son:
- La expedición de un acto general y abstracto.
- La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. (Precios o salarios).
- La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.
- La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato.
Finalidad de la Figura: Esta figura permite al contratista compensar todos los daños y perjuicios ocasionados con el acto de la autoridad pública, lo que representa una indemnización integral de acuerdo a los postulados de daño emergente y lucro cesante los cuales podrán albergar entre otros: costos directos e indirectos, precios, salarios, utilidades.
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
Es un fenómeno que se presenta con el acaecimiento de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles ajenas a los contratantes que afectan de manera directa o indirecta la ecuación financiera del contrato.
Las características que se deben acreditar con relación a las circunstancias son:
- Extraordinario, algo fuera de lo común.
- Imprevistas, este criterio obedece elementos objetivos y subjetivos relacionados con las aptitudes, conocimiento, profesión y experiencia del contratista.
- Imprevisible, no puede ser prevista de forma objetiva y razonable por un sujeto con relativa actitud
Finalidad de la Figura: Esta figura permite al contratista reponer los mayores costos en la ejecución del contrato, lo que representa una indemnización limitada única y exclusivamente a los sobrecostos, los cuales deberán acreditarse plenamente por el interesado; en este caso no se restablece la utilidad esperada.
APUNTES IMPORTANTES
No toda alteración en las prestaciones contractuales configura el rompimiento económico del contrato, pues en todo contrato se encuentra implícito el riesgo y ventura a cargo del contratista; esta figura sólo procede para desbalances graves, extraordinarios y reales.
Para configurar el Hecho del príncipe el acto lo debe expedir la misma autoridad pública que celebro el contrato tales como: Presidencia de la Republica, Gobernaciones y Alcaldías; cuando se presenten alteraciones en la ecuación económica del contrato con ocasión a la expedición de autoridades públicas diferentes a la Entidad contratante se está en presencia de la figura de Fuerza Mayor o Teoría de la Imprevisión.
Los reconocimientos no proceden de oficio, por lo que, corresponde al contratista solicitar y acreditar los requisitos y los elementos probatorios pertinentes para ello.
Los tiempos para solicitar los reconocimientos por desequilibrio económico son preclusivos razón por la cual, el contratista deberá ser diligente y oportuno en su reclamación.
NORMAS
- Ley 80 de 1993
- Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia 25000-23-26-000-2012-00225-0163123 (2147122), Febr. 06/2020. (C.P. MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO).
- Corte suprema de justicia, sala de casación civil, radicado 25000-23-26-000-2006-00657-01. Oct. 28/2019 (M.P JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS).
- Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 25000232600020020199601 (32437), Ago. 29/16 , (C.P. Danilo Rojas Betancourth).
- Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia expediente 14577, Mayo 29/2003 (C.P. RICARDO HOYOS DUQUE).
Andrés F. Arroyave Montoya
Abogado socio
Arroyave & Asociados Consultores